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Coronavirus / Los ERTEs ante el Estado de Alarma, y el Real Decreto Ley 8/2020

Modalidades y características.

A raíz de la declaración del Estado de Alarma, Decretado el pasado 14 de marzo de 2020, y su modificación posterior, se restringe la libertad de movimientos de las personas, y determinadas actividades comerciales y empresariales.

En consecuencia, se suspende la apertura al público de los locales y establecimientos minoristas, a excepción de los establecimientos comerciales minoristas de alimentación, bebidas, productos y bienes de primera necesidad, establecimientos farmacéuticos, sanitarios, centros o clínicas veterinarias, ópticas y productos ortopédicos, productos higiénicos, prensa y papelería, combustible para la automoción, estancos, equipos tecnológicos y de telecomunicaciones, alimentos para animales de compañía, comercio por internet, telefónico o correspondencia, tintorerías, lavanderías y el ejercicio profesional de la actividad de peluquería a domicilio. Adicionalmente, se suspenderá la actividad de cualquier establecimiento que, a juicio de la autoridad competente, pudiera suponer un riesgo de contagio por las condiciones en las que se esté desarrollando.

Ello ha provocado que muchas empresas deban reducir o incluso paralizar su actividad, y se estén planteando solicitar un ERTE. Para adaptar la legislación vigente a las nuevas circunstancias provocadas por el COVID-19 el Gobierno ha emitido el Real decreto Ley 8/2020, en cuyos artículos 22 y ss. se regulan las Medidas Excepcionales relativas a estos procedimientos.

 ¿Qué es un ERTE?

Un ERTE puede consistir en una suspensión temporal del contrato o en una reducción de la jornada laboral que une a trabajador y empresa. Nos centraremos en este artículo en la suspensión temporal del contrato, por ser la que tiene más incidencia ante la situación actual, y que podrá afectar a toda la plantilla o a parte de ella.

Mediante el ERTE, se suspende la obligación de trabajar para el trabajador y de abonar el sueldo el empresario, durante el tiempo que se establezca y que podrá coincidir con la duración de estado de alarma o prologarse un poco más en el tiempo, en función de las previsiones de recuperación de la actividad ordinaria que la empresa.

 ¿Por fuerza mayor o por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción?

Ha de destacarse su temporalidad. Se trata de medidas de suspensión que deben estar acotadas a un período temporal, y que las causas invocadas deben tener un carácter coyuntural, coincidente con la problemática derivada del COVID-19.

Pueden presentar el ERTE por fuerza mayor:
i) todas las empresas a las que no les resulta posible desarrollar su actividad por una decisión adoptada por parte de la Administración Pública;
ii) las afectadas por razones extraordinarias y urgentes vinculadas con el contagio o aislamiento preventivo (decretado por las autoridades sanitarias);
iii) todas aquellas que se vean obligadas a suspender su actividad como consecuencia del cierre de locales de afluencia pública, restricciones del transporte público o falta de suministros que impida gravemente la continuidad de la actividad, siempre que estas causas sean consecuencia directa del COVID-19.

Para esta modalidad, no es preciso un periodo de consultas con los trabajadores. No obstante, deberá ser aprobado por la Autoridad laboral constatando la existencia de causa mayor de las establecidas en el Real Decreto, para lo que dispondrá únicamente de cinco días, pudiendo potestativamente solicitar informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

Respecto a las cuotas de Seguridad Social y, de forma exclusiva para los casos de fuerza mayor motivados por el COVID-19, la empresa estará exonerada del abono del 100 % de las aportaciones a la Seguridad Social si la empresa tiene menos de 50 trabajadores, o se le aplicará una reducción del 75 % en el abono de dichas cotizaciones para empresas que tengan más de 50 trabajadores, siempre que la empresa se comprometa a mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad.

Por otra parte, si la empresa, a su juicio, necesita proceder a la suspensión de los contratos o reducción de la jornada por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción relacionadas con el COVID-19, pero no está incluida en los anteriores supuestos o situaciones, deberá tramitarlo por esta modalidad, en la que si se abre un periodo de consultas entre los representantes de los trabajadores y la empresa, pero con un plazo reducido de siete días, e igualmente la Autoridad Laboral disponible de sólo siete días para su resolución, previo y potestativo informe de la Inspección.

¿Cuánto paga la prestación por desempleo?

A consecuencia del ERTE la empresa no está obligada a pagar el sueldo, sino que los trabajadores cobrarán una prestación por desempleo, aunque carezcan de un período de carencia previo de 180 días.

El importe de la prestación durante los 180 primeros días será del 70 % de la base reguladora del sueldo bruto y a partir del día 181 hasta el final de la prestación, será del 50 %.

Además, los trabajadores recibirán la prestación con la particularidad de que el periodo durante el que lo estén percibiendo, no será descontado en una futura solicitud de desempleo.

¿Qué sucede con los trabajadores que están de baja cuando se inicia un ERTE?

Encontrándose algún trabajador en situación de incapacidad temporal (IT) o de maternidad o paternidad, si es incluido en un procedimiento de regulación de empleo de suspensión o reducción de jornada, no le afectarán sus medidas hasta que presente el alta médica o finalice el periodo de descanso por maternidad o el permiso por paternidad.

Arbitraje en Sociedades Mercantiles

Recientemente se ha popularizado al inclusión en los Estatutos de sociedades anónimas y, especialmente, limitadas, de cláusulas de arbitraje que tratan de derivar los conflictos entre socios a Tribunales de Arbitraje. Tal posibilidad, prohibida hasta hace no demasiado tiempo por los tribunales, ha venido paulatinamente aceptándose, pero con limitaciones.
En primer lugar se mantiene la exclusión del arbitraje, sea de hecho o de derecho respecto a aquellas cuestiones que se consideran de derecho necesario, reduciéndose por tanto a discusiones sobre interpretación de estatutos o su aplicación. Ello deriva tanto de la necesidad de protección de algunas materias sensibles, como de la propia Ley de arbitraje. Así, el art. 1 L 36/1988 de 5 de diciembre, de Arbitraje, dispone que el objeto del arbitraje deben ser materias de libre disposición, lo que ratifica el art. 2.1 b). Aquellas indisponibles no pueden pretenderse englobar bajo cláusula de sometimiento, por tanto.
No podría por tanto derivarse a un arbitraje el derecho a la información de un socio, su solicitud de convocatoria de junta, conflicto de intereses, abuso de posición, o cualquier otra cuestión específicamente impuesta por el legislador para proteger los derechos de los accionistas y partícipes, especialmente de los minoritarios.
Como resumen del sentir jurisprudencial al respecto, la Sentencia Aud Prov de Madrid. 248/2005 01/07/2005:
“La sentencia de la audiencia, por el contrario, mantiene que es materia que no es objeto de arbitraje; literalmente «la nulidad de Juntas generales e impugnación de acuerdos sociales, está sustraída a la posibilidad del convenio de que hablan los arts. 1, 5 y 11 de la normativa citada, ya que los preceptos que regulan el procedimiento para la celebración de las Juntas, en las sociedades anónimas están dictados en garantía de los socios accionistas y minorías frente a posibles abusos e irregularidades de los administradores, y desde luego no pueden considerarse «asuntos sociales» de los que habla el art. 16 de los Estatutos, y rigiéndose por normas de «ius cogens» constituye materia indisponible, según el espíritu que preside el art. 1 y 2 b) L 36/1988 , pues el desarrollo futuro de las Juntas generales, con sus normas, sobre convocatoria, constitución, quórum o celebración de acuerdos, así como sobre representación y obtención de mayorías, son materias regidas por estrictas formalidades legales, tanto de la Ley 17 de junio de 1951 , como de la nueva Ley de 25 de julio de 1989, sobre Sociedades Anónimas»