El Código penal contempla bajo el epígrafe “de los delitos societarios”, en sus artículos 290 a 297, una serie de conductas tipificadas  que van a dar lugar a la correspondiente responsabilidad penal. Los sujetos activos de los delitos recogidos en estos artículos, pueden ser de varios tipos:

— Administradores de hecho; es el sujeto que ostenta fácticamente el dominio sobre la estructura social “dominio funcional social”. Sería considerado administrador de la misma aunque no pertenezca formalmente a la sociedad

— Administradores de derecho; Por tal se entiende quien ejerce facultades de gestión y representación, para ello es preciso que haya formalizado su nombramiento y se haya inscrito en el registro mercantil.

— Los socios de una sociedad constituida o en formación.

 Parecen centrados por tanto los delitos societarios, en torno a los órganos de administración de la sociedad.

 Figuras delictivas:

 1.- Falseamiento de documentos sociales, se encuentra tipificado en el artículo 290 CP, el objeto material de esta figura lo constituyen las cuentas anuales que incluye el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias, memoria, el estado de cambios en el patrimonio neto, así como otros documentos; informes de gestión, propuesta de distribución de resultados, porcentajes de participación, que deban reflejar la situación jurídica y económica de la sociedad.

Quedan excluidos aquellos documentos que tengan un contenido meramente informativo o divulgativo.

Comprende cualquiera de las modalidades falsarias del artículo 390 CP.

2.-Imposición de acuerdos abusivos, se encuentra tipificado en el artículo 291 CP, que la comete quien se prevalece de su situación mayoritaria en la Junta General de accionistas o en el órgano de administración , con animo de lucro propio o ajeno, en perjuicio de los demás socios, y sin que reporte beneficios a la sociedad.

3.-Imposición de acuerdos lesivos; se encuentra tipificado en el artículo 292 CP, se prevén dos modalidades:

— Imposición de un acuerdo lesivo obtenido por mayoría ficticia

— Aprovecharse del acuerdo lesivo para si mismo o para un tercero.

4.- Obstaculización de los derechos de los socios, se encuentra tipificado en el artículo 293 del CP, castiga una conducta que consiste, en negar u obstaculizar el ejercicio de los derechos de los socios.

5.- Obstaculización de la actividad supervisora o inspectora de la administración, se encuentra tipificado en el artículo 294 del CP, castiga la obstaculización de determinadas tareas de la administración y son aquellas sociedades que están sometidas a supervisión administrativa que actúen en mercados sujetos a supervisión; son sociedades que operan en el mercado financiero y que desarrollan una actividad especialmente reglada, sometida a un régimen particular de intervención administrativa directa.

6.- Administración desleal o fraudulenta; en primer lugar  hay que tener en cuenta, que el delito de administración desleal no busca castigar los actos negligentes del administrador, para los cuales disponemos  del régimen de responsabilidad mercantil, es decir la incompetencia de los administradores no debe castigarse por aplicación del artículo 295 del CP, pues el tipo penal exige un comportamiento doloso.

Sentado lo anterior, el artículo 295 del CP protege directamente un conjunto de derechos de naturaleza patrimonial que tienen una doble vertiente:

— El patrimonio de los socios, depositarios, cuentaparticipes o titulares de bienes, valores o capital, que se encuentran expresamente mencionados en el precepto.

— El patrimonio de la sociedad, dado que, aun sin estar expresamente mencionado, se deduce claramente del comportamiento típico que consiste en disponer fraudulentamente de sus bienes o contraer obligaciones a su cargo.

 Por tanto, existe una relación de supuestos de administración desleal:

 Supuestos penados: casos

 1.- Por desvío de dinero y utilización de tarjeta de crédito:

Administración desleal del consejero Delegado que gastó en locales de alterne cerca de 20.000 euros utilizando la tarjeta de crédito de la empresa, El Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia de 14 Dic. 2010, rec. 1455/2010, dice;  siguiendo la doctrina de esta Sala en la modalidad de apropiación consistente en la administración desleal, el elemento específico, además de la administración encomendada, radica en la infracción de un deber de fidelidad, deducible de una relación especial derivada de alguno de los títulos consignados en el artículo 252 del Código Penal y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad (STS 16.9.03), y el tipo se realiza, aunque no se prueba que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado, como consecuencia de la gestión desleal de aquél, esto es, como consecuencia de una gestión en que él mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su status. La acción típica es la disposición del dinero que se administra en perjuicio de la persona física o jurídica titular del patrimonio administrado.

 La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en  atenciones ajenas al compromiso en cuya virtud del dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor aunque ello no es imprescindible para que se atienda cometido el delito.

Por ello, cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud deposito, comisión, administración o cualquier otro titulo que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de deposición sobre el objeto o el dinero recibidos, que resulta ilegitimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el titulo de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual  ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

 2.-Por contraer obligaciones a cargo  de la sociedad; sería el caso de quien resuelve un contrato existente con otra entidad, sin autorización ni consentimiento y aceptando sin límite toda la responsabilidad derivada del incumplimiento contractual de modo que ocasiona un perjuicio a la sociedad (AAP de Castellón, de 23 de noviembre de 2002).

Se incluyen los supuestos de afianzamiento personal y los negocios de riesgo en los que se incumplan las normas mercantiles o los estatutos sociales.

3.- Administrador que presta garantías reales con un inmueble de la empresa para afianzar deudas personales; La Jurisprudencia entiende que el delito será cometido, aún sin que se ejecute la garantía hipotecaria siempre y que la sociedad no sea retribuida por su acción o cuando la retribución sea muy inferior a lo previsto en el mercado. STS de 19 de mayo de 2009.

Venta a precio inferior al coste de un inmueble de la sociedad; Tribunal supremo de 23 de julio de 2004.

 Concurso y delimitación con otros delitos

 Hay que delimitar la administración desleal artículo 295 CP,  de otras figuras con las que guarda una cierta afinidad,  fundamentalmente la Apropiación Indebida y estafa.

La diferencia principal entre la administración desleal y la apropiación indebida, radica en que la apropiación indebida requiere un animo o apropiación definitivo, que no constata en la administración desleal.

Generalmente se produce un concurso de leyes entre el delito de apropiación indebida artículo 252 CP y el de administración desleal artículo 295 CP, a resolver conforme el principio de alternatividad artículo 8.4 CP a favor del precepto más gravemente penado, generalmente la apropiación indebida.

La diferencia en relación con el delito de estafa: Es preciso constatar que se trata de distintos ámbitos típicos, dado que en la administración desleal existe una posesión licita previa, y el comportamiento fraudulento o engañoso aparece con posterioridad, implicando el quebrantamiento de una relación de confianza, además quien realiza la disposición patrimonial es el administrador, que también es el que realiza la conducta engañosa; es evidente que no puede engañarse a si mismo.

María Esteban Casares

Col. R.e.I.C.A.Z. nº. 5633